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無固定期限勞動合同管理實務 張濤律師簡介 法學和人力資源管理雙學士，長期從事企業(yè)人力資源管理以及勞動和社會保障法律的理論研究與實踐。從事專職律師以后，專注于勞動法實務的研究和司法實踐，特別是《勞動合同法》頒布實施以來，一直深入研究《勞動合同法》及其他新頒布實施的勞動法律法規(guī)，密切追蹤《勞動合同法》的最新司法實踐，在處理企業(yè)日常勞動法律實務中獲得了大量的實務經(jīng)驗。 擅長勞動糾紛的仲裁與訴訟代理，《勞動合同法》實施以來，接受企業(yè)委托代理的勞動爭議案件上百件，爭議范圍涉及勞動合同解除爭議、雙倍工資爭議、加班費爭議、提成獎金爭議、社會保險賠償爭議、競業(yè)限制違約金爭議、簽訂無固定期限合同爭議、勞務派遣用工爭議、工傷認定爭議、工傷賠償爭議、事業(yè)單位人事爭議等。 一、勞動合同制度的歷史沿革和現(xiàn)狀 （一）計劃經(jīng)濟時期的固定工制度 固定工制度基本特征： 勞動力實行計劃配置； 國家用工形式； 勞動管理=公共管理； （二）計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡時期的勞動合同制度 勞動合同制度演變： 80年代，開始推行勞動合同，首先針對新招用的員工； 《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》 1986 90年代，以《勞動法》實施為契機，全面推行勞動合同制，取代固定工制度； （二）計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡時期的勞動合同制度 勞動合同制度的特點： 勞動合同短期化現(xiàn)象嚴重； 無固定期限合同成為福利性合同，目的照顧十年以上工齡的老職工，以及軍轉(zhuǎn)人員等特殊職工。 （三）《勞動合同法》頒布實施以后 《勞動合同法》的立法背景： 借鑒國外很多國家無固定期限勞動合同都是勞動合同中的常態(tài)，改變我國勞動合同短期化嚴重的現(xiàn)象，從制度上引導用人單位與勞動者盡可能訂立無固定期限勞動合同。 （三）《勞動合同法》頒布實施以后 《勞動合同法》的立法目的： 最終在我國形成無固定期限勞動合同是常態(tài)，有固定期限勞動合同是補充，以完成一定工作任務為期限的勞動合同是例外的勞動用工關系。 二、勞動合同期限的正確理解及應用 （一）勞動合同三種期限的理解誤區(qū) 1、固定期限勞動合同是可以解除的； 2、無固定期限勞動合同是不可解除的； 3、以完成一定工作任務為期限合同=雇傭合同。 （二）三種期限勞動合同的準確理解 1、固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。 2、無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。 3、以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。 （三）三種期限勞動合同的對比 1、期限起始方面：都需要有明確具體的起始時間。 2、期限終止方面：無固定期限勞動合同無具體終止時間；以完成任務為期限的合同以某一標志性工作完成為終止期限。 3、試用期約定方面：以完成一定工作任務為期限的合同不得約定試用期。 （三）三種期限勞動合同的對比 4、合同訂立情形方面：除協(xié)商一致訂立外，無固定期限勞動合同只有滿足法律特殊規(guī)定條件的才必須訂立，而以完成一定工作任務為期限的勞動合同只有在“工作任務項目化”的情形下才可以訂立。 5、合同解除方面：解除條件相同（《勞動合同法實施條例》第十九條列舉的十四種情形） 6、合同終止方面：無固定期限合同只有發(fā)生一方或雙方主體資格消滅時才可以終止，另兩種期滿即可終止。 （三）三種期限勞動合同的對比 7、對企業(yè)影響方面：三種期限合同的有缺點分析： 固定期限合同； 無固定期限合同； 已完成一定工作任務為期限的合同。 （四）無固定期限合同與固定工的區(qū)別 固定工制度的特點： 適用于全民所有制企業(yè)； 行政分配就業(yè)； 職工一般不能離職，單位不能辭退 工資待遇和福利由國家統(tǒng)一規(guī)定給予 特點：單位與職工之間行政隸屬性 （五）服務期與勞動合同期限的 關系及處理 1、何為服務期？ 對員工實施培訓后，可以設定違約金的合同期限。 （五）服務期與勞動合同期限的 關系及處理 2、二者之間的關系及處理 勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續(xù)延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。 《勞動合同法實施條例》第十七條 應視為對勞動合同期限的變更 三、無固定期限勞動合同的訂立實務 （一）應當訂立無固定期限 勞動合同的情形 《勞動合同法》十四條： 有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同： （一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；   （二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；    （三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。  應當訂立無固定期限勞動合同情形一： 在該用人單位連續(xù)工作滿10年的。 1、與1995年《勞動法》規(guī)定的區(qū)別： 第二十條： 勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同. 應當訂立無固定期限勞動合同情形一： 在該用人單位連續(xù)工作滿10年的。 討論： 員工工作時間滿10年，企業(yè)能否以企業(yè)不同意續(xù)延勞動合同為由拒絕員工提出的簽訂無固定期限的要求？ 應當訂立無固定期限勞動合同情形一 在該用人單位連續(xù)工作滿10年的。 2、幾種特殊情形下滿10年后的處理： A、因工作調(diào)動滿10年的處理； B、因企業(yè)兼并、分立、合并滿10年的處理； C、因特殊原因續(xù)延勞動合同滿10年的處理； 討論：如何辦理調(diào)動手續(xù)，才能有效地阻止10年情形的發(fā)生？  案例：李某應否簽訂無固定期限合同？ 李某于1995年10月到某化學公司工作，擔任庫管員，工資發(fā)放形式為銀行轉(zhuǎn)賬。李某分別與某化學公司簽訂了一年期限的勞動合同。李某最后一次與某化學公司簽訂合同的期限是自2004年10月21日始至2005年10月20日止，雙方履行合同至2005年9月7日時，某化學公司安排李某與某塑料公司簽訂了勞動合同。某塑料公司與某化學公司的大股東為同一公司，且法定代表人為同一人。該合同的期限為自2005年9月7日始至2008年9月6日止。 案例討論：本案應否簽訂無固定期限合同？ 李某工作崗位、地點并未發(fā)生變化，李某領取工資的賬號與其在某化學公司工作時相同。李某在某塑料公司工作至2008年9月，某塑料公司為李某出具了勞動合同到期通知書，并將此文件郵寄送達給李某。李某認為自己在公司已經(jīng)連續(xù)工作10余年，公司應當與其簽訂無固定期限的勞動合同，不同意塑料公司終止合同的決定。 李某是否符合簽訂無固定期限勞動合同的情形？ （一）應當訂立無固定期限 勞動合同的情形 情形二：初次實行勞動合同制度或改制滿10年的。 A、國企改制； B、事業(yè)單位。 （一）應當訂立無固定期限 勞動合同的情形 情形三：訂立兩次固定期限勞動合同的 A、“兩次”如何認定： a、同一用人單位； b、連續(xù)的； c、有固定期限的； 討論：一次以完成一定工作任務為期限的勞動合同+ 一次固定期限合同是否等于兩次。 （一）應當訂立無固定期限 勞動合同的情形 情形三：訂立兩次固定期限勞動合同的 B、重溫一下法條。 討論：“兩次”情形下，簽訂無固定期限合同的條件及排除情形。 （一）應當訂立無固定期限 勞動合同的情形 第二次訂立的勞動合同期滿時，用人單位是否有終止勞動合同的選擇權(quán)？ 第一種觀點： 勞動者沒有違法違紀以及不能勝任工作的情況，只要勞動者提出續(xù)訂合同或同意續(xù)訂合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位不能終止勞動合同，必須訂立無固定期限勞動合同。 （一）應當訂立無固定期限 勞動合同的情形 第二次訂立的勞動合同期滿時，用人單位是否有終止勞動合同的選擇權(quán)？ 第二種觀點： 勞動者沒有違法違紀以及不能勝任工作的情況，且用人單位與勞動者雙方均同意再次續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出簽訂無固定期限合同的，必須訂立無固定期限勞動合同。 注意:多了一個合意續(xù)訂勞動合同的條件 （一）應當訂立無固定期限 勞動合同的情形 《勞動合同法實施條例》： 第十一條 除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。 注意：遺漏了勞動者同意續(xù)訂合同的情形 （一）應當訂立無固定期限 勞動合同的情形 1、地方性立法之上海的特殊規(guī)定 A 、應訂未訂無固定期限勞動合同的處理　　 勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規(guī)定，用人單位未依法與其訂立的，根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2001）14號）第十六條第二款的規(guī)定，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務關系”。其中，“原勞動合同確定的雙方權(quán)利義務關系”，包括書面合同方式確定的權(quán)利義務關系和以事實勞動關系方式確定的權(quán)利義務關系。 （一）應當訂立無固定期限 勞動合同的情形 1、地方性立法之上海的特殊規(guī)定 B 、符合訂立無固定期限勞動合同的條件，但當事人訂立了固定期限合同的效力　　 勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據(jù)《勞動合同法》第十四條及《實施條例》第十一條的規(guī)定，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期滿時，該合同自然終止。  （一）應當訂立無固定期限 勞動合同的情形 1、地方性立法之上海的特殊規(guī)定 C 、因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，是否作為簽訂無固定期限勞動合同的理由 　 勞動合同期滿，合同自然終止。合同期限的續(xù)延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對合同終止時間進行了相應的延長，而非不得終止�！秳趧雍贤�法》第四十五條也明確規(guī)定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當延續(xù)至相應的情形消失時終止。” 在法律沒有對終止的情況做出特別規(guī)定的情況下，不能違反法律關于合同終止的有關規(guī)定隨意擴大解釋，將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此，法定的續(xù)延事由消失時，合同自然終止。 （一）應當訂立無固定期限 勞動合同的情形 1、地方性立法之上海的特殊規(guī)定 D 、用人單位與勞動者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動合同以后，續(xù)訂合同應當訂立無固定期限合同 　　《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規(guī)定，應當是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續(xù)訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。 （一）應當訂立無固定期限 勞動合同的情形 2、地方性立法之廣東的特殊規(guī)定 用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應連續(xù)計算：　�。ㄒ唬�為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；　　（二）通過設立關聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；　�。ㄈ�）通過非法勞務派遣的；　�。ㄋ模┢渌�明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。 （一）應當訂立無固定期限 勞動合同的情形 3、司法解釋（草案）的新規(guī)定 第十六條 用人單位有下列行為，規(guī)避與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，勞動者的工作年限或者訂立固定期限勞動合同的次數(shù)應當連續(xù)計算： （一）為使勞動者工齡清零，迫使勞動者辭職后再重新與其簽訂勞動合同的； （二）通過設立關聯(lián)企業(yè)，與勞動者簽訂勞動合同時交替變換用人單位名稱的； （三）通過注銷原單位、設立新單位的方式，將勞動者重新挪用到新單位，但工作地點、工作內(nèi)容沒有實質(zhì)性變化的； （四）通過非法勞務派遣的； （五）通過非法業(yè)務外包的； （六）通過非法非全日制用工的； （七）其它明顯違反誠實信用和公平原則的規(guī)避行為。 勞動合同法施行前，用人單位已按國家或省、市有關國有企業(yè)改制、關閉和富余人員下崗安置等規(guī)定，辦理了解除勞動合同手續(xù)并依法支付了經(jīng)濟補償金的，工作年限不連續(xù)計算；未辦理解除勞動合同手續(xù)并支付經(jīng)濟補償金的，工作年限連續(xù)計算。 （二）視為訂立無固定期限 勞動合同的實務操作   用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 討論：1、勞動合同期滿未續(xù)訂勞動合同，導致事實勞動合同滿一年，是否應當視為？ 2、未簽訂勞動合同的責任在于員工，滿一年后是否應當視為？ 3、勞動合同“過限”，企業(yè)能否再行終止權(quán)？ （二）視為訂立無固定期限 勞動合同的實務操作 案例討論： 2007年12月份，某民爆公司將臨時工劉某辭退，劉某不服向區(qū)勞動仲裁委提起仲裁，后又起訴到區(qū)法院，2009年10月，二審法院終審判決民爆公司敗訴，判令撤銷民爆公司2007年的辭退決定，雙方協(xié)商補簽勞動合同。為執(zhí)行判決，民爆公司提出簽訂一年期勞動合同，而劉某要求簽訂無固定期限合同，理由是：終審判決恢復了雙方的勞動關系，而2008年至今已經(jīng)超過一年，按照《勞動合同法》14條，視為雙方已簽訂無固定期勞動合同。 （三）特殊情況下訂立 無固定期限勞動合同的實務操作 有下列情形之一，勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當訂立無固定期限勞動合同： （一）全國勞動模范、先進工作者或者“五一”勞動獎章獲得者； （二）復員、轉(zhuǎn)業(yè)退伍軍人初次分配工作的； （三）建設征地農(nóng)轉(zhuǎn)工人員初次分配工作的； （四）尚未實行勞動合同制度的用人單位初次實行勞動合同制度時，勞動者連續(xù)工齡滿10年，且距法定退休年齡10年以內(nèi)的; （五）國家和本市規(guī)定的其他情形。   《北京市勞動合同規(guī)定》第十五條 （四）續(xù)延為無固定期限勞動合同的 實務操作 除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內(nèi)容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定；對協(xié)商不一致的內(nèi)容，依照勞動合同法第十八條的規(guī)定執(zhí)行。 《實施條例》第十一條 討論：1、續(xù)延為無固定期限勞動合同時能否同時變更勞動合同？ 2、若企業(yè)降低員工報酬，員工能否依據(jù)降低了續(xù)簽勞動合同的條件，主張終止勞動合同經(jīng)濟補償金？ （五）應當簽訂不與勞動者簽訂無固定期限合同法律后果 《勞動合同法》實施以前的法律后果《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2001）14號）第十六條第二款規(guī)定：根據(jù)《勞動法》第20條規(guī)定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系。 （五）應當簽訂不與勞動者訂立無固定期限合同法律后果 《勞動合同法》規(guī)定的法律后果： 第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。 　 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。  四、無固定期限勞動合同的 履行與變更 （一）用工主體的變化與合同的 履行及變更 （二）工作崗位（或內(nèi)容）的 履行及變更 （三）勞動報酬的履行及變更 （四）工作地點的履行及變更 五、無固定期限勞動合同的解除 五、無固定期限勞動合同的解除 五、無固定期限勞動合同的解除 五、無固定期限勞動合同的解除 《勞動合同法》第四十八條：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。  五、無固定期限勞動合同的解除 討論： 司法應當弱化解雇保護 六、無固定期限勞動合同的終止 七、關于無固定期限勞動合同的常見問題 問題一、 我公司有部分員工，工作地點在深圳，一直與北京公司簽訂的書面勞動合同。今年4月，深圳分公司成立后，該部分員工與北京公司協(xié)商解除了勞動合同，與深圳分公司簽訂了勞動合同，問：是否屬于勞動合同法規(guī)定的連續(xù)訂立二次勞動合同的情形？ 七、關于無固定期限勞動合同的問題討論 問題二、 為了規(guī)避《勞動合同法》連續(xù)二次訂立勞動合同的規(guī)定，我公司采用在第二次簽訂勞動合同時，在合同的起始時間上比第一次訂立的勞動合同約定的終止日期延后2至3天，是否可行？ 七、關于無固定期限勞動合同的問題討論 問題三、 我公司一名員工，2010年3月份因勞動合同到期不同意續(xù)簽而離職。最近，該員工又主動同公司聯(lián)系，希望回來工作，公司領導也同意，我公司準備與該員工簽訂兩年期合同，這種情形是否符合連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同？ 七、關于無固定期限勞動合同的問題討論 問題四、 公司與員工已連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，現(xiàn)公司提前30日書面通知員工公司同意按原合同期限和條件續(xù)簽，員工在續(xù)簽通知上簽字同意，員工并未向公司提出簽訂無固定期限合同，問：這樣做是否存在法律風險？ 七、關于無固定期限勞動合同的問題討論 問題五、 我公司為了規(guī)避連續(xù)訂立二次勞動合同，在第一次訂立的勞動合同到期前，與員工協(xié)商變更勞動合同的終止日期，這樣做是否可行？是否屬于二次訂立勞動合同？ 謝謝大家！kEL紅軟基地

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