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違約金與定金 違約金的起源 違約金制度最早起源于羅馬法，迄今已逾千年。它起初適用于私犯，具有鮮明的懲罰性，后被引入契約法。隨著資本主義制度的確立，“主權(quán)在民”、“天賦人權(quán)”等民主思想在意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域逐漸占據(jù)突出地位，大陸法系和英美法系對(duì)于違約金的認(rèn)識(shí)及定位也發(fā)生了較大變化。大陸法系下的違約金具有懲罰性和賠償性的雙重屬性，而英美法系則只承認(rèn)違約金的賠償性，將補(bǔ)償原則確立為違約救濟(jì)理論的一般指導(dǎo)原則。 懲罰性違約金 懲罰性違約金的定義 懲罰性違約金是指違約方依照法律規(guī)定或合同約定，在其不履行或不適當(dāng)履行合同時(shí)，除承擔(dān)繼續(xù)履行合同義務(wù)或賠償債權(quán)人損失之外，另行向債權(quán)人支付的一定數(shù)額的金錢(qián)。 賠償性違約金 賠償性違約金，是當(dāng)事人雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償總額，又叫做損害賠償額的預(yù)定。此種損害賠償?shù)念A(yù)定，也是一種違約金。此種違約金，如相當(dāng)于履行之替代，則請(qǐng)求此種違約金之后，便不能夠再請(qǐng)求債務(wù)履行或者不履行的損害賠償。 懲罰性違約金與賠償性違約金的區(qū)別 與懲罰性違約金相對(duì)的，是賠償性違約金。作為合同當(dāng)事人對(duì)違約所致?lián)p失預(yù)先估計(jì)出的損害賠償總額，賠償違約金在大陸法系中又被稱(chēng)為損害賠償額的預(yù)定 問(wèn)題的思考 違約金性質(zhì)的判斷 違約金屬于懲罰性違約金還是賠償性該如何判斷？ 違約金性質(zhì)的判斷 2、對(duì)債權(quán)人有無(wú)實(shí)際損失的要求不同。 懲罰性違約金的支付，一般僅以合同當(dāng)事人存在違約事實(shí)為前提。而賠償性違約金作為損害賠償?shù)念A(yù)定，非經(jīng)特別約定，需證明損害事實(shí)的存在。如債權(quán)人并未蒙受實(shí)際損失，則違約方可以要求對(duì)違約金加以減免。 違約金性質(zhì)的判斷 3、與強(qiáng)制履行的并用關(guān)系不同。 一般認(rèn)為，在適用賠償性違約金的場(chǎng)合，在某些種類(lèi)的違約形態(tài)下，違約方支付了違約金后，其原有的合同義務(wù)得以免除，違約受害方只能在要求違約方賠償損失與強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同中擇一選擇。 學(xué)界對(duì)懲罰性違約金的界定標(biāo)準(zhǔn) 1.責(zé)任并行說(shuō) 責(zé)任并行說(shuō)認(rèn)為懲罰性違約金的懲罰性在于這種違約金與原債之關(guān)系的其他責(zé)任是并行的關(guān)系。在違約責(zé)任中適用此種違約金時(shí)，債務(wù)人除須支付違約金外，其他因債之關(guān)系所應(yīng)負(fù)的一切責(zé)任，均不因之而受影響。債權(quán)人除得請(qǐng)求違約金外，還可以請(qǐng)求債務(wù)履行或不履行所生之損害賠償。 學(xué)界對(duì)懲罰性違約金的界定標(biāo)準(zhǔn) 2.損失比較說(shuō) 損失比較說(shuō)認(rèn)為懲罰性違約金的懲罰性在于這種違約金遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)實(shí)際損失。按照這種學(xué)說(shuō)懲罰性違約金就意味著違約金的數(shù)額高于，甚至是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于損害數(shù)額，這種違約金通過(guò)對(duì)債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)違約行為實(shí)行懲罰，起到威懾作用。 學(xué)界對(duì)懲罰性違約金的界定標(biāo)準(zhǔn) 3.任一標(biāo)準(zhǔn)說(shuō) 任一標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為懲罰性違約金的懲罰性既可表現(xiàn)為它能與其他違約責(zé)任并行適用，又可表現(xiàn)為懲罰性違約金的數(shù)額高于實(shí)際損失。只要符合“責(zé)任并行說(shuō)”和“損失比較說(shuō)”兩者中的其中一種情況則可界定為懲罰性違約金。 學(xué)界對(duì)懲罰性違約金的界定標(biāo)準(zhǔn) 4、約定目的說(shuō) 約定目的說(shuō)認(rèn)為區(qū)分懲罰性違約金與賠償性違約金應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人對(duì)其約定的違約金的主觀目的出發(fā)，如果當(dāng)事人的意思是為了強(qiáng)制履行債務(wù)以加強(qiáng)合同的效力，當(dāng)事人約定的就是懲罰性的違約金。 定金的起源 定金制度是人類(lèi)社會(huì)在初步擺脫了自然經(jīng)濟(jì)狀態(tài)開(kāi)始走上商品經(jīng)濟(jì)狀態(tài)的過(guò)程中發(fā)展起來(lái)的一種有著悠久歷史的制度，它是從事商品經(jīng)濟(jì)交往的人們?cè)谌狈ο嗷バ湃蔚那闆r下發(fā)展出的督促對(duì)方積極履行合同義務(wù)，增強(qiáng)自我保護(hù)能力的一種措施。作為一種古老的擔(dān)保合同履行的方式，最早的定金起源于羅馬法。羅馬法上的“定金（arrae）是向債權(quán)人交付一筆錢(qián)或其他物，債務(wù)人如果未履行主債，則不得將其索回”它分為兩種形式，一種是“不完全定金附約”，即定金給付本身不作為主合同成立的標(biāo)志，給付定金的當(dāng)事人可以通過(guò)犧牲定金從而擺脫主合同的約束；另一種是“完全定金附約”，是指以定金的給付和相對(duì)方的接受作為契約成立的證明，其目的在于促使當(dāng)事人履行契約以免遭受財(cái)產(chǎn)上的不利益。 一個(gè)案例讓你看懂定金和訂金的區(qū)別 小梁和小韋準(zhǔn)備今年年底結(jié)婚，想買(mǎi)個(gè)婚房。2014年5月1日，小梁、小韋與某能源投資公司簽訂了一份《認(rèn)購(gòu)協(xié)議書(shū)》，并交了2萬(wàn)元定金。小梁和小韋說(shuō)，在簽訂認(rèn)購(gòu)協(xié)議書(shū)之前，售樓人員告知他們房屋可于今年12月31日前交房，可付款后才得知交房時(shí)間是2015年12月31日。因交房時(shí)間太遲，不符合他們?cè)�定的婚期，隨后他們到售樓部要求退還2萬(wàn)元卻遭拒絕。雙方遂鬧上法院。10月20日，法院一審判定，開(kāi)發(fā)商不能證明已告知小梁和小韋具體交房時(shí)間，要返還這2萬(wàn)元定金。 一個(gè)案例讓你看懂定金和訂金的區(qū)別 據(jù)《當(dāng)代生活報(bào)》報(bào)道，法庭上，小梁和小韋認(rèn)為，他們交的2萬(wàn)元為預(yù)付款，而某投資公司則堅(jiān)持認(rèn)為是定金。法院認(rèn)為，該筆款是屬于定金，既然是定金，就只能根據(jù)誰(shuí)有錯(cuò)，誰(shuí)違約來(lái)判定這筆錢(qián)的歸屬，就目前的證據(jù)，不能得出認(rèn)購(gòu)書(shū)訂立時(shí)，小梁和小韋明知交房時(shí)間是2015年12月31日的結(jié)論。雙方因買(mǎi)賣(mài)合同條款未能協(xié)商一致，屬于因不可歸責(zé)于雙方的事由，導(dǎo)致商品房買(mǎi)賣(mài)合同未能訂立的情形，法院判定，某投資公司應(yīng)當(dāng)返還2萬(wàn)元定金給小梁和小韋。 一個(gè)案例讓你看懂定金和訂金的區(qū)別 定金是一種法定的擔(dān)保形式，作為合同履行的金錢(qián)擔(dān)保普遍存在于買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系中，在《合同法》、《擔(dān)保法》及其司法解釋中均有明文規(guī)定，有著嚴(yán)格的法定條件：1、定金必需以書(shū)面形式進(jìn)行約定；2、定金必須實(shí)際完成了交付；3、定金數(shù)額不得超過(guò)合同標(biāo)的總額的20％。 定金是通過(guò)書(shū)面約定由一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的貨幣作為合同擔(dān)保，其目的在于確保各方訂立合同或促使合同義務(wù)人履行義務(wù)，保障權(quán)利人的權(quán)利能夠得以實(shí)現(xiàn)。給付定金一方如果不履行義務(wù)，無(wú)權(quán)要求另一方返還定金；接受定金的一方如果不履行義務(wù)，需向另一方雙倍返還定金，這就是“定金罰則”的基本精神。 而訂金并非專(zhuān)門(mén)的法律概念，沒(méi)有直接的法律規(guī)定，司法實(shí)踐中一般被視為預(yù)付款，如果出現(xiàn)違約情形，并不會(huì)發(fā)生直接被沒(méi)收或需要雙倍返還的法律后果，適用不了“定金罰則”，而是得根據(jù)實(shí)際情況及各方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)來(lái)讓違約方承擔(dān)違約責(zé)任。 定金的種類(lèi) 定金（德語(yǔ)稱(chēng)為“Angeld”或者“Draufgabe”，英語(yǔ)通常稱(chēng)為earnest money），即以確保合同的履行為目的，由當(dāng)事人一方在訂約之前（立約定金、證約定金）或訂約時(shí)、訂約后（證約定金、違約定金， 解約定金）交付另一方的金錢(qián)。當(dāng)然，除了金錢(qián)之外，當(dāng)事人如合意以其他財(cái)產(chǎn)代替金錢(qián)，其他財(cái)產(chǎn)也可以作為定金 定金的種類(lèi) 1、立約定金 當(dāng)事人約定，一方先交付定金，以取得和對(duì)方日后訂立合同的權(quán)利。若對(duì)方不訂立合同，則雙倍返還；后交付方不訂立合同，則喪失定金。可見(jiàn)，這種定金的目的是保證對(duì)方與其訂立合同而交付。就是說(shuō)，當(dāng)事人以交付定金為條件，取得與對(duì)方訂立合同的一個(gè)選擇權(quán)。這與英美法上的要約保留制度類(lèi)似 定金的種類(lèi) 2、成約定金 當(dāng)事人在合同中約定，合同從定金之時(shí)起成立。也就是說(shuō)，當(dāng)事人的合同效力完全取決于一方是否交付定金。這是德國(guó)固有法之制度，稱(chēng)為手金（Handgeld）�，F(xiàn)今立法雖然幾乎都不規(guī)定這種定金，但是依據(jù)合同自由原則，如當(dāng)事人作出這種約定的，當(dāng)事人發(fā)生法律效力。 3 證約定金 這是當(dāng)事人約定，雙方為了證明他們之間存在合同關(guān)系，由一方交付定金。 此種定金交付的目的，并不是為了成立合同或者追究對(duì)方的違約責(zé)任，而僅以證 明契約成立為目的。也就是說(shuō)，當(dāng)事人追求的是證據(jù)法上的效力，而并非實(shí)體法 上的效力。但存在問(wèn)題的是，這種定金是否可適用定金罰 定金的種類(lèi) 3證約定金 這是當(dāng)事人約定，雙方為了證明他們之間存在合同關(guān)系，由一方交付定金。此種定金交付的目的，并不是為了成立合同或者追究對(duì)方的違約責(zé)任，而僅以證明契約成立為目的。也就是說(shuō)，當(dāng)事人追求的是證據(jù)法上的效力，而并非實(shí)體法上的效力。但存在問(wèn)題的是，這種定金是否可適用定金 定金的種類(lèi) 4、解約定金 當(dāng)事人為取得解除合同權(quán)利而交付的定金。在這種形式的定金中，雙方都可以取得解除權(quán)，即定金支付方可以拋棄其支付的定金，直接解除合同。；收受者可以通過(guò)加倍返還定金的方式，解除合同。 定金的種類(lèi) 5、違約定金 這是定金罰則適用的最常見(jiàn)的形態(tài)，即雙方當(dāng)事人約定，若支付定金方違約時(shí)， 接受方可以取得定金作為損害賠償；接受定金方違約時(shí)，應(yīng)加倍返還定金。這種定金與違約金最類(lèi)似，同樣有間接的強(qiáng)制債務(wù)履行的效力。此外，違約定金，當(dāng)然還有證約定金的目的，因?yàn)檫`約定金的存在，本身表明當(dāng)事人之間已經(jīng)存在合同關(guān)系了。 一個(gè)問(wèn)題 除解約定金以外的另外三種形式的定金，能否在拋棄定金之后解除合同？ 違約定金在名稱(chēng)上的判定  最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第 118 條， 針對(duì)實(shí)踐中很多合同當(dāng)事人在約定定金條款時(shí)，不采用“定金”的名稱(chēng)，而使用 留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或訂金等名稱(chēng)，做了具體的規(guī)定，其思 路是，無(wú)論當(dāng)事人對(duì)定金的名稱(chēng)是什么，只要當(dāng)事人在合同中沒(méi)有約定定金罰則， 那么，這些預(yù)先給付的金錢(qián)都不能作為定金。但如果當(dāng)事人在合同中約定了定金 罰則的實(shí)質(zhì)規(guī)則，即使沒(méi)有采取定金的名稱(chēng)，也可以適用定金罰則。其理由正如 易混淆的 違約定金與履約保證金         定金是實(shí)踐性合同，即當(dāng)事人必須現(xiàn)實(shí)交付金錢(qián)或其他代替物，定金合同才成立，對(duì)此，我國(guó)法律做了明確規(guī)定，理論界也沒(méi)有任何爭(zhēng)議。這也是定金與違約金在成立條件上的最大的差別，因?yàn)檫`約金合同并非要物合同 易混淆的 違約定金與押金 押金在實(shí)務(wù)中也稱(chēng)風(fēng)險(xiǎn)抵押金等，其名稱(chēng)并不統(tǒng)一。在日常生活中，很多合同的一方當(dāng)事人往往要求對(duì)方先交付一定的押金，尤其是在租賃合同中。它是為擔(dān)保債務(wù)履行或損害賠償債務(wù)而由債務(wù)人或第三人向債權(quán)人給付金錢(qián)或其他代替物。押金的性質(zhì)如何，我國(guó)法律沒(méi)有做任何規(guī)定 定金和違約金能否并用 【案情簡(jiǎn)介】   　　2013年8月5日，玫瑰公司與牡丹公司簽訂了一份購(gòu)銷(xiāo)合同，約定玫瑰公司向牡丹公司購(gòu)買(mǎi)機(jī)動(dòng)車(chē)300輛，單價(jià)6000元，總計(jì)價(jià)款180萬(wàn)元。玫瑰公司須在同年10月底以前將貨款匯入牡丹公司賬戶，款到10日內(nèi)牡丹公司將貨供完，如到期不履行合同，承擔(dān)貨款的4%的違約金。合同訂立后，玫瑰公司需在5日內(nèi)向牡丹公司交付20萬(wàn)元定金。   　　同年10月20日，牡丹公司催玫瑰公司付款，玫瑰公司稱(chēng)資金短缺，希望先發(fā)貨，再付款。牡丹公司予以拒絕。此后牡丹公司又多次催促玫瑰公司付款，玫瑰公司于同年11月20日向牡丹公司表示終止合同，并自愿放棄20萬(wàn)元定金以作為解除合同的代價(jià)。牡丹公司遂于同年11月底向法院提起訴訟，稱(chēng)其已將機(jī)動(dòng)車(chē)準(zhǔn)備完畢，如果牡丹公司不履行合同，則自己將損失100萬(wàn)元。故請(qǐng)求玫瑰公司按照合同約定支付違約金。玫瑰公司則辯稱(chēng)，其已放棄20萬(wàn)元定金，不應(yīng)再承擔(dān)其他任何責(zé)任。 定金和違約金能否并用 對(duì)于玫瑰公司放棄20萬(wàn)元定金作為解除合同的代價(jià)，牡丹公司能否再要求玫瑰公司支付違約金，有以下三種觀點(diǎn)：   　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，玫瑰公司已經(jīng)自愿放棄20萬(wàn)元定金，應(yīng)當(dāng)享有合同解除權(quán)，故不應(yīng)再要求玫瑰公司承擔(dān)違約責(zé)任。   　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，玫瑰公司單方面提出解除合同，已構(gòu)成違約。玫瑰公司除應(yīng)當(dāng)承擔(dān)定金責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付牡丹公司違約金。   　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然玫瑰公司單方面提出解除合同構(gòu)成違約，但是根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，違約金與定金不能并用，故牡丹公司不能再要求玫瑰公司承擔(dān)約定的違約金。 定金與違約金能否并用 《擔(dān)保法》第89條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”   　　《合同法》第115條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鰞r(jià)款或者收回，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”   　　本案涉及對(duì)定金形式與性質(zhì)的認(rèn)定，一般情況下，定金有兩種存在形式：解約定金與違約定金。所謂解約定金，是指當(dāng)事人雙方約定為保留單方解除主合同權(quán)利而交付的定金。一方在交付解約定金以后可以放棄定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意雙倍返還定金也可以解除合同；所謂違約定金，是指在接受定金后，一方當(dāng)事人不履行主合同，應(yīng)當(dāng)按照定金罰則予以制裁。 另外的一些名詞解釋補(bǔ)充 謹(jǐn)慎及勤勉義務(wù)： 所謂“勤勉義務(wù)”，就是要求董事處理公司事務(wù)時(shí)能像處理個(gè)人事務(wù)時(shí)那么認(rèn)真和盡力，或者說(shuō)董事必須以一個(gè)謹(jǐn)慎的人在管理自己的財(cái)產(chǎn)時(shí)所具有的勤勉程度去管理公司的財(cái)產(chǎn)。勤勉義務(wù)(Duty of Care)，也稱(chēng)注意義務(wù)或?qū)徤髁x務(wù)，和忠實(shí)義務(wù)一并構(gòu)成公司董事和高管法律義務(wù)的兩大種類(lèi)。忠實(shí)義務(wù)的著重點(diǎn)在于董事行為的目的和做出決策的出發(fā)點(diǎn)是否正確，是否是為了公司的利益最大化；勤勉義務(wù)的著重點(diǎn)則是董事行為本身和做出決策的過(guò)程是否盡職和是否到位。7Cf紅軟基地

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